2021-03-18 15:18:48 公安招警考试网 文章来源：华图教育
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日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，这使得正当防卫制度再次成为热点话题，对于广大考生而言，正当防卫也是必须掌握的黄金考点。随着《指导意见》的公布，我们很有必要对正当防卫制度的相关考点进行详细梳理。
一、考情点拨
正当防卫在事业单位考试中主要是以案例的形式来考查，让考生辨析是否构成正当防卫，还是构成紧急避险，或者构成故意伤害罪等，不管怎么考查，做对题的关键在于掌握正当防卫的构成要件。
二、考点解析
1.正当防卫的概念
《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。据此，成立正当防卫应当同时满足起因、时间、主观、对象和限度五个条件。
(1)防卫起因：不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。《指导意见》第5条明确，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，如在“于欢故意伤害案”中，杜某某等人对于欢及其母亲实施的限制人身自由的非法拘禁行为，就属于可以防卫的不法侵害;既包括犯罪行为，也包括违法行为;既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或针对他人的不法侵害。比如疫情期间，一男子在超市不戴口罩闲逛，超市工作人员出言提醒，男子就挥拳打了工作人员，不论是否造成轻伤以上的后果，工作人员面临现实的针对本人的不法侵害是可以正当防卫的。再如这名男子不戴口罩乘坐公交车，司机提醒，该男子却猛击正在驾驶公交车的司机头部，该男子的行为妨害司机安全驾驶，危及公共安全，那乘客对这一危害公共利益的不法侵害是可以进行防卫的。
再者，不法侵害必须是现实存在的，不能是主观臆想的，如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，其行为属于假想防卫，不构成正当防卫。如便衣警察对一女通缉犯实施抓捕，女通缉犯大喊“流氓打人了”，而警察并未表明身份，路人以为便衣警察真是流氓，遂出手将警察打成重伤。路人的行为是假想防卫，此时结合其主观方面认定责任，如果路人应当预见到该便衣警察的行为不是不法侵害，那么其主观上存在过失，构成过失致人重伤;此时如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，其主观上无罪过，造成损害属于意外事件，不负刑事责任。
(2)防卫时间：防卫时，不法侵害已经开始尚未结束。《指导意见》第6条规定，不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认为不法侵害已经开始。不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。再者，对于不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行，在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。
不法侵害还未开始，如犯意表示或处于预备阶段，尚未形成现实、紧迫危险的，就采取某种损害权益的行为，是事前防卫，不符合正当防卫的时间条件，如果达到犯罪程度，应当追究刑事责任。如我听闻张三在自己家中磨刀准备杀我，于是我不等他磨好刀来砍我就将其打成重伤，我的行为不构成正当防卫。再者，不法侵害已经结束，如侵害者自动中止不法侵害行为，或是已经被制服，亦或是不法侵害者已经丧失侵害能力，仍实施“防卫”行为的，是事后防卫，同样因不符合正当防卫的时间要件而不能认定为正当防卫。
(3)防卫意图：正当防卫主观上必须具有防卫意图，即认识到不法侵害正在发生，且防卫行为是为了保护合法权益免受不法侵害，即“正对不正”。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，因其主观上不具备正当的防卫意图，不能认定为正当防卫。再者，相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都有非法侵害对方的意图，属于“不正对不正”，因而不能认定为正当防卫。
(4)防卫对象：正当防卫只能针对不法侵害人本人进行，即包括实行行为的实施者，也包括现场的组织者、教唆者和帮助者，但不能针对不法侵害人以外的第三人进行。
(5)防卫限度：防卫行为没有明显超过必要限度，并造成重大损害。
2.防卫过当及处罚
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任。《指导意见》第11条明确认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。“必要限度”应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，换言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度的行为。但防卫行为的强度和力度与不法侵害的强度和力度“相差悬殊”，就属于明显超过必要限度，如一个身材矮小、体格瘦弱的男子徒手侵害另一将近两米高的壮汉，壮汉持械反抗，就属于明显超过必要限度。再者，“造成重大损害”是指防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡。如果只是轻伤及以下损害的，不成立防卫过当。 根据《刑法》第 20 条第 2 款的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所以防卫过当不是独立的罪名，应考虑案件具体情况，结合防卫人的主观过错认定其刑事责任。
3.特殊正当防卫
《刑法》第 20 条第 3 款规定了特殊正当防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪都可以实行特殊防卫，不限于杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，还包括与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。
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